贪污罪与职务犯罪的区别

     近段时期以来，我国经济建设取得了举世瞩目的成就。

     在经济发铺的同时，我们也必需清醒地望到，职务犯罪的发生率也呈逐年上升趋势，从大量的已被揭露出来的职务犯罪的案例来望，在我国的司法实践中，职务犯罪在整个犯罪中据有相称的比例，比较凸起的如贪污贿赂，挪用公款等等。

     绝管修订后的刑事法规实施多年，但对这"二罪”的界定，仍不甚清晰，各方观点很不一致，本文拟就这"二罪”的详细界定，略表薄见。

     贪污罪根据法理，犯罪构成及其理论是罪刑事法规定主义的产物，罪刑事法规定主义要求刑事法规明文，明确划定各种犯罪的成立前提和法律后果，犯罪构成恰是犯罪的成立前提。

     不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成就成立不同的犯罪，犯罪构成为区分此罪与彼罪提供了独一法律尺度。

     犯罪构成对实现法治，保护正当权益与保障公民自由具有重要意义。

     贪污罪和挪用公款罪同属职务犯罪因此具有职务犯罪的共性，职务犯罪的同类客体是职务行为的廉洁性与不可收买性，就二罪而言，均属不纯正不作为犯;特殊主体;主观方面为故意。

     以下对二罪的作为职务犯罪的特殊性，从犯罪构成的角度阐述。

     贪污罪和挪用公款罪犯罪主体贪污罪和挪用公款罪都是特殊主体――国家工作职员。

     国家工作职员根据刑事法规第九十三条可以回纳为四种情形： 国家机关中从事公务的职员： 在依照法律，法规划定行使国家行政治理职权的组织中从事公务的职员，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的职员，虽未列进国家机关职员编制但在国家机关中从事公务的职员，视为国家机关工作职员。

     另外，在乡镇以上党的机关，政协机关中从事公务的职员，视为国家机关工作职员。

     在判定是否属于的国家机关工作职员这一特殊主体身份的时候，还要望它是否在行使与职权有关的行为即从事公务，及是否依法行使。

     国有企事业单位，人民集团中从事公务的职员： 这一类首先要留意单位的性质必需是国有，只有全资国有的企事业单位才属于刑事法规上的国有单位，国有资本控股，参股的股份公司其他均属刑事法规上的非国有单位，《最高人民法院关于在国有资本控股，参股的股份有限公司中从事治理工作的职员利用职务便利非法据有本公司财物如何定罪题目的批复》明确说明"在国有资本控股，参股的股份有限公司中从事治理工作的职员，除受国家机关，国有公司，企业，事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作职员。

     其次，该类职员必需是在行使国家治理职权。

     国有单位委派到非国有单位从事公务的职员。

     受委派从事公务的职员，是指受国有单位的委托，派遣到非国有单位从事组织，领导，监视，治理等职责的职员。

     该类职员主要望做出委派事宜的主体身份，而不问受委派的主体是何身份。

     不管受委派者原来是委派单位或者接受委派单位的职员，仍是从社会上临时招聘的职员均可;不管受委派者原来是国家干部，职工，仍是农夫，无业职员均可;可以是事前，事中的提名，推荐，指派，任命，也可以是事后的认可，同意，批准等;只要能够证实这种委派成立委派的形式可以是书面或口头的。

     留意： 接受委派的非国有单位的选举或任命并不能否认国有单位委派的性质，除非原委派单位撤销或者解除了对其的委派。

     另外，国有公司，企业改制为股份有限公司后，原国有公司，企业的工作职员转进或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使治理职权的，均不以国家工作职员论。

     最后，受委派的人必需是代表国有单位在非国有单位行使国家治理职权。

     "其他依照法律从事公务的职员，2000年4月29号全国人大常委会作出立法解释，村民委员会等村基层组织职员协助政府从事七类行政治理工作，属于"其他依照法律从事公务的职员”，可以成为贪污罪，挪用公款罪的主体。

     以上几种法律划定的"国家工作职员”，都有一个共同的特征就是必需是"从事公务”的职员。

     最高法院《纪要》中划定"从事公务，是指代表国家机关，国有公司，企业，事业单位，人民集团等履行组织，领导，监视，治理等职责。

     公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监视，治理国有财产的职务流动。

     ""挪用公款罪主体是"国家工作职员”。

     而贪污罪的主体除了"国家工作职员”以外，刑事法规第382条第2款还划定，受国有单位委托治理，经营国有财产的职员也可以成为贪污罪的主体。

     也就是说贪污罪主体范围大于挪用公款罪。

     这些职员固然既不是国家工作职员，也不是以国家工作职员论的职员，但法律特别划定可以成为贪污罪的主体。

     值得留意的是，这些职员不能成为挪用公款罪的主体，由于法律无此特别划定，"法无明文划定不为罪”，这一点，最高人民法院《关于对受委托治理，经营国有财产职员挪用国有资金行为如何定罪题目的批复》就更加明确，这些职员挪用国家资金的，只能定挪用资金罪，而不能定挪用公款罪。

     国家工作职员的职务是通过不合法途径取得的不影响刑事法规上国家工作职员的认定。

     但假如是冒充国家工作职员从事流动的，则不能成为刑事法规上的国家工作职员，其行为构成犯罪的，只能依照刑事法规第279条冒名行骗罪处罚。

     最高人民法院研究室曾就这一题目于2004年3月30号以法研[2004]38号文答复北京市高级人民法院： "行为人通过伪造国家机关公文，证件担任国家工作职员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物，收纳贿赂，挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文，证件罪和相应的贪污罪，纳贿罪，挪用公款罪等追究刑事责任”。

     贪污罪与挪用公款罪犯罪主观方面理论上通常以为，贪污罪与挪用公款罪的枢纽区别在于行为人主观上是否具有非法据有公款的故意和目的。

     挪用公款罪和贪污罪的主观方面固然都是故意，但故意的内容不同。

     挪用公款罪长短法占用公款，，目的在于非法取得对公款的使用权。

     贪污罪长短法据有公共财物，目的在于非法取得公共财物的所有权，即意图永遥地非法据有公共财物。

     若行为人以"挪用”的方式取得公款后，携带公款叛逃，挥霍公款，使用公款入行违法犯罪流动等，致使公款不能退还的(《最高人民法院关于审理挪用公款案件详细应用法律若干题目的解释》第五条划定： "‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。

     "可见，刑事法规划定的"不退还”，不包括主观上故意不退还，主观不退还毫无疑问应定贪污罪)，说明行为已经实际具有非法据有公共财物的故意，应定贪污罪。

     贪污罪行为人携带挪用的公款后叛逃，后又投案自首的，应区分情况区别对待。

     行为人携带挪用的公款叛逃后又投案自首，并想法积极退还挪用的公款的，应按挪用公款罪投案自首处理。

     由于在这种情况下，行为人没有非法据有公款的目的。

     假如行为人携带挪用的公款叛逃后挥霍完公款，又无偿还能力，自首后也不积极筹款退还或实际无法筹钱退还的，可以认定其有非法据有的目的，其投案自首的情节只能认定为构成贪污罪后的投案自首。

     根据主客观相同一的原则，固然贪污罪和挪用公款罪的枢纽区别在于行为人的主观心理状态，但是犯罪主观方面的判定离不开行为，结果等客观事实。

     因此，若有充分证据证明行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映的，其行为应当以贪污罪论处。

     例如，行为人挪用公款后采取虚假平账，销毁账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有回还行为，应当以贪污罪定罪处罚。

     又如，行为人截取单位收进不进账，非法据有，使所据有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有回还行为的，就可以认定行为人有将公款据有的目的，也应当以贪污罪定罪处罚。

     另外，按照刑事法规394条的划定，国家工作职员在海内公务流动或者对外交去中接受礼物，依照法律划定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。

     挪用公款罪和贪污罪犯罪客体挪用公款罪和贪污罪在客体上都侵犯了国家工作职员职务行为的廉洁性，但两者的区别也是显著的，挪用公款罪和贪污罪对犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。

     贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的据有，使用，收益，处分权四种权能，而挪用公款罪只侵犯公款的据有，使用和收益权。

     贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，而挪用公款罪仅侵犯的是公共财产的使用权。

     挪用公款罪和贪污罪犯罪客观方面挪用公款罪在客观方面表现为利用职务之便而为三种行为： 一是挪用公款回个人使用，入行非法流动的，这是指挪用公款给自己或者其他个人，入行非法赌博，吸毒，嫖娼和其他非法经营，放印子钱等为国家法律，行政法规所禁止的行为;二是挪用公款数额较大，入行营利流动的，营利流动包括做生意，买股票，将挪用的公款回还个人在经营流动中的欠款，将公款存进银行等金融机构以获取利息利润收进等，三是挪用公款数额较大，超过三个月未还的。

     行为人的行为只要符合上述三种情形中的任何一种就构成挪用公款罪。

     贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞，窃取，骗取等手段，非法据有公共财物的行为。

     主管，是指主体本身具有支配公共财产的职权，经手，是指具有领取，支出等经办公共财物流转事务的权限，治理： 是指具有监守或保管公共财物的职权。

     公共财产： 包括国有财产，集体财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，不但包括财产本金，而且也包括其产生的孳息。

     挪用公款罪和贪污罪的行为方式不同。

     贪污罪在客观上表现为使用侵吞，盗窃，骗取等方法将公共财物据为己有，侵吞财物，是指行为人将自己治理或经手的公共财物非法转回自己。

     如： 将自己治理或经手的公共财物加以隐匿，扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应进帐的不进帐;将自己治理，使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠予他人或者将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。

     因为行为人去去采取销毁，涂改，伪造单据，账目等手段掩盖其犯罪事实，在现实糊口中难以发现公共财物已经被非法侵吞，故在处理个案时考察行为人是否"采取了贪污的手段”，还应当留意从实质上掌握，而不能只望表象。

     有时候，行为人固然采取一些虚假手段以应付有关方面查账，但客观上不可能通过这种手段把账目真正做平，公款也不可能被其非法据有，则仍旧应当以挪用公款罪定罪处罚。

     挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，固然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞，盗窃，骗取手段。

     在挪用公款案件中，行为人通常会在账面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，由于挪用公款终极还要回还，因此，行为人一般不会采取伪造单据，销毁账目等"冲账”"平账”手段。

     通过查账能够发现公款被挪用的事实。

     犯罪对象有所不同。

     根据刑事法规典第384条的划定，挪用公款罪的对象有两类： 一是公款;二是用于救灾，抢险，防汛，优抚，扶贫，移民，救济款物，简称特定款物。

     挪用公款罪的犯罪对象一般是公款，"公款”，顾名思义，是指公共款项。

     根据刑事法规第九十一条的划定，公共款项应是指： 其一，国有款项;其二，劳动群众集体所有的款项;其三，用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。

     在国家机关，国有公司，企业，集体企业和人民集团治理，使用，运输中的私家所有的款项，应当以公共款项论。

     典型意义上的公款表现为货泉，包括人民币，人民币外汇券和外汇;汇票，本票，支票，股票，债券等有价证券，是公款的特殊形式。

     由于，有价证券直接代表一定数额的货泉。

     而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产，包括公款和公物，其范围较之挪用公款罪要大得多。

     贪污罪因为犯罪构成要件是此罪与彼罪的独一法律尺度，故本文主要从犯罪构成的四个方面来入行叙述的，其中主观方要和客观方面是二罪区分的主要方面，其次主体的区别也不容忽视。

     文中在二罪的主体方面要留意二罪主体范围的细微不同和国家工作职员在现代法律和实践中的详细界定;二罪的主观方面是二罪的枢纽区别所在，是判定此彼的重要尺度，理论上以"据有”和"占用”来区分二罪，但据有和占用的证实尺度实践中分说不一，已成定论的观点由权势巨子学者已作为范本的经验总结，在文中已有所提及，此不现赘述，因为时势变化的速度和法律划定的滞后性，详细操纵时只能详细题目详细分析;犯罪的客体主要从立法和理论分析的角度具有较深遥意义，在实践中意义不甚显著，在实践中学者较少评论;二罪的客观方面，表现为对象的特定性"公款”"公共财物”，行为方式的多变性，技术性等文中已胪陈，现今犯罪手段和方式的"版本”仍在不断进级，司法执法仍旧任重道遥。